股權(quán)生命九條線

在2016年度的商戰(zhàn)中，與王石相關(guān)的寶萬(wàn)之爭(zhēng)、與董明珠相關(guān)的收購(gòu)事件都一度被炒得轟轟烈烈，有關(guān)管理層和股東之間的糾紛被熱烈討論；年底，90后美女、“空空狐”的創(chuàng)始人兼CEO余小丹又“控訴”投資人周亞輝在其生病期間將其“踢出局”，掀起投資圈和創(chuàng)業(yè)圈的一陣波瀾……

股東和管理者之間的關(guān)系是一個(gè)長(zhǎng)久的命題，本文僅就管理層如何保持其對(duì)公司的控制力進(jìn)行簡(jiǎn)要分享。

擴(kuò)股系指企業(yè)向社會(huì)募集股份、發(fā)行股票、新股東投資入股或原股東增加投資擴(kuò)大股權(quán)，從而可以增加企業(yè)的資本金，管理層有機(jī)會(huì)擴(kuò)大持股比例。擴(kuò)股的具體方式有多種，包括：

• 在二級(jí)市場(chǎng)增持股份；

• 通過(guò)定向增發(fā)進(jìn)行擴(kuò)股；

• 與其他股東達(dá)成股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，受讓其他股東的股權(quán)。

就定向增發(fā)而言，根據(jù)《證券法》的規(guī)定：上市公司向符合條件的少數(shù)特定投資者非公開發(fā)行股份時(shí)，要求發(fā)行對(duì)象不得超過(guò)10人，發(fā)行價(jià)不得低于公告前20個(gè)交易日市價(jià)均價(jià)的90%，發(fā)行股份12個(gè)月內(nèi)（認(rèn)購(gòu)后變成控股股東或擁有實(shí)際控制權(quán)的36個(gè)月內(nèi)）不得轉(zhuǎn)讓。

對(duì)管理層而言，他們最常通過(guò)MBO程序取得公司的控制權(quán)。

MBO程序（Management Buy-Outs，“管理層收購(gòu)”）是指目標(biāo)公司的管理層利用借貸所融資本或股權(quán)交易收購(gòu)本公司，從而引起公司所有權(quán)、控制權(quán)等變化，以改變公司所有制結(jié)構(gòu)的一種行為。通過(guò)管理層收購(gòu)，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者變成了企業(yè)的所有者。關(guān)于這種所有權(quán)變化能否有助于企業(yè)的發(fā)展，目前并無(wú)定論。實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn)，有些時(shí)候，管理層作為股東，個(gè)人利益和公司利益趨同，能夠有助于降低成本、加速公司的發(fā)展；不過(guò)也存在由于缺乏外部的監(jiān)督和管控，管理層作為股東反而不利于公司進(jìn)步的情形。

一致行動(dòng)人協(xié)議常指在公司沒有控股股東或?qū)嶋H控制人的情況下，由多個(gè)投資者或股東共同簽署一致行動(dòng)人協(xié)議，從而擴(kuò)大共同的表決權(quán)數(shù)量，形成一定的控制力。

我們平日在做投融資項(xiàng)目和股權(quán)轉(zhuǎn)讓類項(xiàng)目的過(guò)程中也經(jīng)常會(huì)用到“一致行動(dòng)人”這一條款，目的同樣在于保護(hù)創(chuàng)始人對(duì)公司的控制力；于上市公司而言，此方式亦適用。比如，作為陜西寶光真空電器股份有限公司的第一大股東陜西寶光集團(tuán)有限公司與陜西省技術(shù)進(jìn)步投資有限責(zé)任公司就于2016年11月17日簽署了《一致行動(dòng)人協(xié)議》，自此陜西寶光集團(tuán)有限公司與一致行動(dòng)人共持有公司5321.2470萬(wàn)股，占公司總股本的22.56%。雙方采取一致行動(dòng)的范圍主要包括提案的一致行動(dòng)與投票的一致行動(dòng)，而各方依據(jù)其作為寶光股份股東所享有的其他權(quán)利（包括但不限于股票處置權(quán)、分紅權(quán)、查詢權(quán)等）則不受影響。

不難發(fā)現(xiàn)，一致行動(dòng)人協(xié)議相當(dāng)于在公司股東會(huì)之外又建立了一個(gè)契約型的“小股東會(huì)”，但此種人合性極強(qiáng)的舉措幾乎完全依賴于“小伙伴之間”的信任感和忠誠(chéng)度，一旦小團(tuán)體土崩瓦解，對(duì)企業(yè)的控制力也將不復(fù)存在。

資產(chǎn)重組是指企業(yè)改組為上市公司時(shí)將原企業(yè)的資產(chǎn)和負(fù)債進(jìn)行合理劃分和結(jié)構(gòu)調(diào)整，經(jīng)過(guò)合并、分立等方式，將企業(yè)資產(chǎn)和組織重新組合和設(shè)置。

通過(guò)資產(chǎn)重組來(lái)加強(qiáng)對(duì)公司的控制權(quán)更像是一條“曲線救國(guó)”的道路。舉例來(lái)說(shuō)，當(dāng)管理層在A公司所掌握的股權(quán)較低時(shí)，可以與另一家自己控制的B公司進(jìn)行資產(chǎn)重組——對(duì)B公司發(fā)行股份，由B公司持有A公司的股份，由于管理層本身持有一定的A公司股份，同時(shí)也是B公司的實(shí)際控制人，那么管理層便增強(qiáng)了對(duì)A公司的控制權(quán)。

該種方式主要適用于允許“同股不同權(quán)”的一些境外市場(chǎng)。企業(yè)可以發(fā)行具有不同程度表決權(quán)的兩類股票，一類為一股一權(quán)，一類為一股多權(quán)，由此創(chuàng)始人和管理層可以獲得比“同股同權(quán)”結(jié)構(gòu)下更多的表決權(quán)，從而使其他機(jī)構(gòu)投資和投資者更難掌管公司決策權(quán)。

谷歌在上市時(shí)就是采用AB股模式，佩吉、布林、施密特等公司創(chuàng)始人和高管持有B類股票，每股表決權(quán)等于A類股票10股的表決權(quán)。2012年，谷歌又增加了不含投票權(quán)的C類股用于增發(fā)新股。這樣，即使總股本繼續(xù)擴(kuò)大，創(chuàng)始人減持了股票，他們也不會(huì)喪失對(duì)公司的控制力。到2015年，佩吉、布林、施密特持有谷歌股票低于總股本的20%，但仍擁有近60%的投票權(quán)。

目前看來(lái)，采用雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)的多為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、科技企業(yè)、傳媒企業(yè)，這與該類企業(yè)獲得外部投資較多或有關(guān)聯(lián)。中概股中，百度、唯品會(huì)就是采取了這種股權(quán)結(jié)構(gòu)防止被外資控制。

我們查詢到這樣一個(gè)案例：2014年，上海新梅公司為應(yīng)對(duì)蘭州鴻祥建筑裝飾材料公司的持續(xù)增持而采取修改公司章程的舉措。我們將主要的修改情況呈現(xiàn)如下：

• 修改前：單獨(dú)或者合計(jì)持有公司3%以上股份股東；采用累積投票制進(jìn)行董事、監(jiān)事選舉。

• 修改后：新增條件“連續(xù)12個(gè)月”持有股份；限制為“須有連續(xù)持股超過(guò)12個(gè)月有提案權(quán)股東書面提出，經(jīng)董事會(huì)審議通過(guò)后實(shí)施”。

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• 大幅縮小董事會(huì)換屆選舉董事更換比例：董事會(huì)換屆選舉時(shí)，更換董事不得超過(guò)全體董事的三分之一；每一提案所提候選人不得超過(guò)全體董事的三分之一；費(fèi)董事會(huì)換屆選舉時(shí)，選舉或更換（不包括確認(rèn)董事辭職）董事人數(shù)不得超過(guò)現(xiàn)任董事的四分之一

• 取消了副董事長(zhǎng)的職務(wù)，并將董事長(zhǎng)由董事會(huì)以全體董事的“過(guò)半數(shù)選舉產(chǎn)生”改為“三分之二以上多數(shù)選舉產(chǎn)生”

但是，根據(jù)《公司法》第壹佰零三條的規(guī)定：“單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開十日前提出臨時(shí)提案并書面提交董事會(huì)；董事會(huì)應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時(shí)提案提交股東大會(huì)審議。”換言之，《公司法》中并不要求相關(guān)股東還要連續(xù)持股超過(guò)12個(gè)月，新梅公司的章程修訂有對(duì)法定的股東權(quán)利進(jìn)行人為設(shè)限的嫌疑，最終會(huì)否成立還值得商榷。

因此，在符合《公司法》規(guī)定的前提下通過(guò)合理修改章程的方式來(lái)保護(hù)管理層的控制力確為可行的方式，但章程到底怎么改，還需要企業(yè)和律師共同研究探討。